南京招標(biāo)投標(biāo)云網(wǎng)
南京招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會(huì)主辦
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南京招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會(huì)主辦
江蘇省設(shè)備成套股份有限公司 王海紅
引言：在招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中，評(píng)標(biāo)委員會(huì)根據(jù)招標(biāo)文件中規(guī)定的評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法進(jìn)行評(píng)審，向招標(biāo)人推薦中標(biāo)候選人，經(jīng)招標(biāo)人確定中標(biāo)人后，向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，中標(biāo)通知書自到達(dá)中標(biāo)人時(shí)合同成立。
關(guān)鍵詞：招投標(biāo)、招標(biāo)人、中標(biāo)人、中標(biāo)通知書、合同成立、法律責(zé)任
案例：某園區(qū)企業(yè)烘干設(shè)備生產(chǎn)線建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行公開招標(biāo)，招標(biāo)范圍包括7座1萬(wàn)噸平房倉(cāng)庫(kù)，2.69萬(wàn)噸直筒倉(cāng)及配套計(jì)量塔、1條1000噸每日循環(huán)式蒸汽烘干線建設(shè)，控制室和卸料棚，一站式服務(wù)中心，配電機(jī)房及一體化消防泵站。項(xiàng)目依招標(biāo)投標(biāo)程序順利完成招投評(píng)標(biāo)工作，中標(biāo)候選人公示后，招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書。
然而在合同簽訂過(guò)程中，雙方在進(jìn)一步明確合同邊界條件時(shí)，發(fā)現(xiàn)了重大的設(shè)計(jì)失誤：烘干設(shè)備生產(chǎn)線設(shè)計(jì)的是蒸汽烘干，園區(qū)卻沒(méi)有蒸汽源，且園區(qū)也不具備建設(shè)蒸汽源的條件，而招標(biāo)文件的建設(shè)內(nèi)容都是基于園區(qū)有蒸汽源為基礎(chǔ)進(jìn)行設(shè)計(jì)的。沒(méi)有蒸汽源，項(xiàng)目無(wú)法正常投入生產(chǎn)。
此時(shí)正值最高院的司法解釋發(fā)布期間，中標(biāo)方提出依據(jù)第四條“中標(biāo)通知書自到達(dá)中標(biāo)人時(shí)合同成立”，要求確認(rèn)雙方合同成立，并要求招標(biāo)人據(jù)此承擔(dān)違約責(zé)任。
但違約責(zé)任如何確定，卻是約定不明。在本案例中，當(dāng)招標(biāo)人明確表示不簽訂合同時(shí)，中標(biāo)人主張招標(biāo)人承擔(dān)的違約責(zé)任應(yīng)是投標(biāo)報(bào)價(jià)中的利潤(rùn)部分，但招標(biāo)人卻否決了這一主張，理由是項(xiàng)目尚未實(shí)施，項(xiàng)目的利潤(rùn)實(shí)現(xiàn)還和項(xiàng)目的實(shí)施、承包商的管理以及物價(jià)因素有很大關(guān)系，項(xiàng)目是否有利潤(rùn)以及會(huì)有多少利潤(rùn)是無(wú)法確定的，因此此種情形下的違約責(zé)任是無(wú)法確定的。
招標(biāo)人提出幸而本案發(fā)現(xiàn)的及時(shí)，否則項(xiàng)目建成后再發(fā)現(xiàn)這個(gè)設(shè)計(jì)缺陷，帶來(lái)的損失無(wú)疑是巨大的，因此這樣的合同從實(shí)質(zhì)上是不具備簽訂條件的?？紤]到本項(xiàng)目的實(shí)際情形，中標(biāo)人最終也認(rèn)可項(xiàng)目沒(méi)有繼續(xù)下去的可行性，經(jīng)雙方友好協(xié)商，同意不再續(xù)簽項(xiàng)目合同。
一、中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人時(shí)，合同是否成立？
1、《招標(biāo)投標(biāo)法》未明確合同自中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人時(shí)成立
《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！?/span>
從該條可以看出，中標(biāo)通知書發(fā)出后簽訂的書面合同必須按照招投標(biāo)文件訂立。招標(biāo)投標(biāo)文件對(duì)合同內(nèi)容已明確，故認(rèn)為中標(biāo)通知書到達(dá)投標(biāo)人時(shí)雙方當(dāng)事人對(duì)招標(biāo)文件中的內(nèi)容已達(dá)成合意，為了約束雙方按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件進(jìn)行履行，按程序要訂書面合同，是對(duì)招標(biāo)人與中標(biāo)人之間的招標(biāo)文件內(nèi)容和投標(biāo)文件內(nèi)容的書面確認(rèn)。
由此可見(jiàn)，招標(biāo)投標(biāo)法并未明確合同自中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人時(shí)成立，中標(biāo)通知書只是程序性通知文件，中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人時(shí)，并不是合同成立的法律后果，雙方之間的合同是否成立并生效，需依據(jù)雙方之間訂立的合同來(lái)認(rèn)定。
2、《合同通則編司法解釋》明確規(guī)定中標(biāo)通知書自到達(dá)中標(biāo)人時(shí)合同成立
2023年5月23日最高人民法院審判委員會(huì)第1889次會(huì)議通過(guò)：最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民法典》合同編通則若干問(wèn)題的解釋（法釋〔2023〕13號(hào)），并自2023年12月5日起施行。
該解釋第四條第一款規(guī)定：“采取招標(biāo)方式訂立合同，當(dāng)事人請(qǐng)求確認(rèn)合同自中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人時(shí)成立的，人民法院應(yīng)予支持。合同成立后，當(dāng)事人拒絕簽訂書面合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書等確定合同內(nèi)容”。
該解釋中明確規(guī)定：中標(biāo)通知書自到達(dá)中標(biāo)人時(shí)合同成立。
從民法典通則編合同磋商過(guò)程中的要約與承諾的角度來(lái)分析，招標(biāo)人發(fā)出的招標(biāo)文件為要約邀請(qǐng)，投標(biāo)人向招標(biāo)人遞交的投標(biāo)文件所載的內(nèi)容即為要約，招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出的中標(biāo)通知書則可視為承諾。
招標(biāo)人組建評(píng)標(biāo)委員會(huì)，按照招標(biāo)文件中規(guī)定的評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法進(jìn)行評(píng)審，依據(jù)評(píng)標(biāo)委員會(huì)推薦中標(biāo)候選人確定中標(biāo)人，并向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書。至此，招標(biāo)人與中標(biāo)人之間已形成合意，雙方依據(jù)招標(biāo)文件和投標(biāo)文件簽訂合同，已形成必然結(jié)果，因此，合同自中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人時(shí)成立。
在本案中，中標(biāo)方主張中標(biāo)通知書自到達(dá)中標(biāo)人時(shí)合同成立，依據(jù)的正是合同通則編司法解釋。
二、合同成立與合同生效
招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，招標(biāo)人與中標(biāo)人之間形成合意，簽訂合同，并不代表合同生效。
根據(jù)民法典第五百零二條【合同生效時(shí)間】依法成立的合同,自成立時(shí)生效,但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。
雖然該司法解釋明確規(guī)定了中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人后合同即成立，但是并不當(dāng)然生效，還有除外情形，這些除外情形包括但不限于需要報(bào)批才生效的合同、違反法律法規(guī)效力性強(qiáng)制規(guī)定的合同、違反公序良俗的合同、主體不適格的合同等。
民法典第一百四十三條規(guī)定【民事法律行為有效的條件】具備下列條件的民事法律行為有效:
(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;
(二)意思表示真實(shí);
(三)不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,不違背公序良俗。
所以合同成立并不必然生效，還需要包括法律明確規(guī)定的主體行為能力要件、意思真實(shí)要件等，以及當(dāng)事人約定的附時(shí)間、附條件、附行為等生效要件。
因此，中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人后，實(shí)際上包括兩個(gè)法律效果：合同成立并生效、合同成立但是未生效。
三、中標(biāo)通知書自到達(dá)中標(biāo)人時(shí)合同成立的法律責(zé)任
（一）合同成立并生效
此為一般的情形，即合同成立并生效，對(duì)雙方產(chǎn)生約束力。
合同通則編司法解釋第四條第二款規(guī)定：合同成立后，當(dāng)事人拒絕簽訂書面合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書等確定合同內(nèi)容。
如若當(dāng)事人拒絕簽訂合同，雙方之間可以依據(jù)該款解釋中的規(guī)定，通過(guò)招標(biāo)文件（包括澄清答疑）、投標(biāo)文件及相關(guān)合同解釋，來(lái)認(rèn)定合同的內(nèi)容。
一方拒絕簽訂合同，本身并不會(huì)形成雙方之間沒(méi)有合同約束的法律后果，拒絕簽訂合同，實(shí)際上是當(dāng)事人以不作為的形式，作出了拒絕履行合同的意思表示，守約方可以基于可以認(rèn)定的合同內(nèi)容，要求違約方承擔(dān)合同中約定的違約責(zé)任，若合同沒(méi)有約定相關(guān)違約責(zé)任，守約方仍舊可以基于誠(chéng)信原則主張相關(guān)法定的賠償責(zé)任。
（二）合同成立但是并未生效
合同成立但是并未生效，其原因是多方面的，包括法律明確規(guī)定的主體行為能力要件、意思真實(shí)要件等，以及當(dāng)事人約定的附時(shí)間、附條件、附行為等生效要件等。合同成立未生效有以下幾種情形：
1、在招標(biāo)文件中明確約定“中標(biāo)通知書發(fā)出后并不代表雙方之間的合同生效，雙方之間的合同以雙方依據(jù)招投標(biāo)文件確定的合同文本簽署后生效”
此為約定合同成立生效條件的情形。在雙方簽署書面合同之前，因合同成立但未生效，若一方不簽訂合同，則產(chǎn)生的是締約過(guò)失責(zé)任，而不是違約責(zé)任。
2、法律規(guī)定需要報(bào)批后才生效的合同，該類合同需要完成報(bào)批手續(xù)后合同才生效，即使雙方簽訂了合同，合同仍舊需要等待報(bào)批完成后才生效。對(duì)于合同生效前的法律責(zé)任，該司法解釋也做了詳細(xì)的解釋。
3、意思表示不真實(shí)，如虛假招投標(biāo)，名為通過(guò)招投標(biāo)訂立合同，實(shí)際有其他意思表示甚至有違法行為，招投標(biāo)行為實(shí)為虛假招標(biāo)。
4、違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，如違反招投標(biāo)法的規(guī)定，將應(yīng)該公開招標(biāo)的不進(jìn)行公開招標(biāo)、進(jìn)行肢解發(fā)包等無(wú)效情形。
5、其它，如中標(biāo)人有圍標(biāo)、串標(biāo)行為，或弄虛作假騙取中標(biāo)，致中標(biāo)無(wú)效情形。
上述情形，可以歸納為合同成立，但是并不生效的情形，此時(shí)產(chǎn)生的是締約過(guò)失責(zé)任。假借締約進(jìn)行通謀虛偽表示的則可能不再是締約過(guò)失責(zé)任，而是其他的過(guò)錯(cuò)損害賠償責(zé)任。如存在惡意阻止條件成就的則可能視為條件已經(jīng)成就，合同已經(jīng)生效，不簽署合同的則產(chǎn)生違約責(zé)任。
（三）締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任
從上述分析可知，在中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人后，根據(jù)合同是否生效，來(lái)確定其承擔(dān)的是違約責(zé)任還是締約過(guò)失責(zé)任。
關(guān)于締約過(guò)失責(zé)任，《民法典》第五百條規(guī)定“當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，造成對(duì)方損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任：
（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；
（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；
（三）有其他違背誠(chéng)信原則的行為?！?/span>
締約過(guò)失責(zé)任是：以誠(chéng)實(shí)信用原則為基礎(chǔ)，以補(bǔ)償締約相對(duì)人損害后果為特征，在締結(jié)合同過(guò)程中發(fā)生的民事責(zé)任。締約過(guò)失責(zé)任的作用在于保護(hù)交易安全，規(guī)范締約過(guò)程中恪守良性交易行為準(zhǔn)則，禁止商業(yè)欺詐，促進(jìn)公平交易。
關(guān)于違約責(zé)任，《民法典》第五百七十七條規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！?/span>
締約過(guò)失責(zé)任和違約責(zé)任有很大的區(qū)別，主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：
1、發(fā)生的時(shí)間節(jié)點(diǎn)不同：締約過(guò)失責(zé)任發(fā)生在合同的締結(jié)階段，即合同尚未成立時(shí)；違約責(zé)任則發(fā)生在合同成立生效之后，當(dāng)事人不履行或不完全履行合同義務(wù)時(shí)。
2、產(chǎn)生的責(zé)任性質(zhì)不同：締約過(guò)失責(zé)任是一種法律約定的損害賠償責(zé)任，目的是解決在沒(méi)有合同沒(méi)有成立時(shí)，因一方的過(guò)錯(cuò)而造成另一方的信賴?yán)鎿p失；違約責(zé)任則可以由當(dāng)事人在合同中自行約定，例如在合同中約定合同生效條件、違約金、損害賠償金的計(jì)算方式和金額等，適用的是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任或過(guò)錯(cuò)推定或例外原則。
3、責(zé)任損害賠償金額不同：締約過(guò)失責(zé)任的賠償范圍是信賴?yán)鎿p失，目的是使受損害方恢復(fù)到原先的狀態(tài)，損失賠償限度通常不會(huì)超過(guò)違反合同一方在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的損失；違約責(zé)任的賠償范圍是期待利益損失，目的是使受損方達(dá)到合同完全履行的狀態(tài)。
四、風(fēng)險(xiǎn)回避
通過(guò)上述案例，我們也在思考，如何進(jìn)一步完善招標(biāo)文件，完成招標(biāo)任務(wù)，在制作招標(biāo)文件擬定合同內(nèi)容時(shí)，增加合同生效條款，如合同須經(jīng)雙方簽字蓋章后生效，或遞交履約保證金后合同生效等，防止類似事件發(fā)生時(shí)，即使合同成立，但不具備生效條件，以避免產(chǎn)生違約責(zé)任。
結(jié)束語(yǔ)：從上面的分析可知，雖然相關(guān)司法解釋將中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人，認(rèn)定為合同成立，但是合同成立和合同生效之間還有很多事實(shí)和法律問(wèn)題有待解決，因此對(duì)相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別與防范，也是我們招標(biāo)過(guò)程中需要考慮的。
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