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中國招標投標協(xié)會 岳小川

  編者按：本文探討了《政府采購合作創(chuàng)新方式管理暫行辦法》的創(chuàng)新內容，指出該辦法對政府采購合同類型、政府采購交易方式進行了創(chuàng)新，并從供給側角度考慮設計了合作創(chuàng)新采購方式，填補了政府采購方式的空白，這對認識創(chuàng)新競爭機制、治愈“低價搶標”、將采購決策權給采購人具有重要意義。

  經過長時間的醞釀，政府采購領域翹首以盼的創(chuàng)新合作采購方式終于出臺了。2024年4月24日，財政部正式發(fā)布了《政府采購合作創(chuàng)新采購方式管理暫行辦法》（以下簡稱《合作創(chuàng)新管理辦法》）。《合作創(chuàng)新管理辦法》中有很多創(chuàng)新內容，以下將筆者歸納的創(chuàng)新內容與讀者分享。

  一、對政府采購合同類型的創(chuàng)新

  根據《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》），政府采購是指采購人以合同方式有償取得貨物、工程和服務的行為，包括購買、租賃、委托、雇用等?！墩少彿ā访鞔_列舉的購買、租賃、委托、雇用等合同類型，是政府采購實踐中最常用的合同類型，但并不是政府采購中使用到的全部合同類型。根據2020年頒布的《中華人民共和國民法典》，典型的合同類型包括買賣合同、供用電水氣熱力合同、贈與合同、借款合同、保證合同、租賃合同等共十九種。其中，政府采購常用的合同類型包括買賣合同、供用電水氣熱力合同、租賃合同、承攬合同、建設工程合同、運輸合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、物業(yè)服務合同等十種。以上類型的政府采購合同的特點是，采購人與供應商各自承擔風險。具體來講，采購人承擔買方風險，主要表現(xiàn)為采購資金不落實、采購失誤、采購失敗等風險，供應商承擔賣方風險，主要表現(xiàn)為組織生產、按時交貨、交貨價格、交貨質量等風險。很明顯，供應商在研發(fā)、制造、運輸、安裝標的物時出現(xiàn)延誤工期、發(fā)生安全事故、產品質量不合格、價格超過合同預算等賣方風險時，相關損失完全由供應商承擔。這種風險承擔機制，符合風險分配的高效和經濟原則，即風險由最了解風險和最有能力承擔風險的一方承擔。

  根據《合作創(chuàng)新管理辦法》，合作創(chuàng)新采購是指采購人邀請供應商合作研發(fā)，共擔研發(fā)風險，并按研發(fā)合同約定的數(shù)量或者金額購買研發(fā)成功的新產品、新技術的采購方式。采購人和供應商共擔研發(fā)風險的機制安排，是對合同類型和風險分配進行的創(chuàng)新。具體表現(xiàn)如下。

  第一，合作創(chuàng)新采購的合同類型相對其他標的更為復雜。采購人與供應商在合作創(chuàng)新的訂購階段簽訂的研發(fā)合同是技術開發(fā)合同，在首購階段簽訂的首購協(xié)議是買賣合同。技術開發(fā)合同類型的采用，是對政府采購合同類型的創(chuàng)新。

  第二，合作創(chuàng)新采購的合同風險分配采用共擔風險的形式。一般來說，政府采購合同的賣方風險都是由供應商承擔的。而合作創(chuàng)新采購的賣方風險如果全部由供應商承擔，就無法調動供應商參與研發(fā)的積極性。大多數(shù)供應商無力承擔合作創(chuàng)新采購的合同風險。為此，《合作創(chuàng)新管理辦法》設計了買賣雙方共擔賣方風險的風險分配機制。這種風險分配機制的調整是對政府采購實施的另一項創(chuàng)新。通過風險分配機制的調整，調動了供應商參與合作創(chuàng)新采購的積極性，使得原本不能形成競爭的技術開發(fā)合同可以通過市場競爭選擇供應商和確定研發(fā)補償費用。

  二、對政府采購交易方式的創(chuàng)新

  政府采購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商、詢價、單一來源采購和框架協(xié)議采購七種。各種采購方式的實施基本上都屬于憑書面文件訂購的交易方式。憑書面文件訂購交易方式的特點是，采購人提出的采購需求、供應商提出的響應文件、評審專家的評審對象、簽訂的采購合同等采購程序都是依據書面文件完成的。這種交易方式存在著采購人不能完全按照主觀意愿描述采購需求，供應商的響應不完整、不準確、不真實，評審專家在評審時無法甄別響應方案和評審對象的真?zhèn)?，簽訂的書面合同不能有效約束供應商等問題，由此導致在采購文件發(fā)售中采購人頻繁修改采購文件，供應商投標時虛假響應，評審專家評審時不客觀評審、走過場評審、形式主義評審，簽訂合同時采購人與供應商不能就合同內容形成一致意見等情況。

  國際貿易中常用的交易方式有憑樣品訂貨和憑書面文件訂貨兩種。在買賣雙方缺乏信任時，最常用的是憑樣品訂貨的交易方式。實際上在國際貿易和私人采購領域，憑樣品訂貨是最主要的交易方式。這種交易方式的特點是以樣品作為衡量標的品質的標準。樣品可以由買方提供，也可以由賣方提供。如果買方提供樣品，賣方應依樣生產和交貨，例如，我國出口的服裝產品大多數(shù)都是買方提供樣品的憑樣品交易方式；如果賣方提供樣品，買方根據賣方的樣品選擇訂貨，個人消費者在實體店購買生活用品都是賣方提供樣品的憑樣品交易方式。憑樣品交易可以杜絕交易中的貨物與買方的意愿不一致、賣方交貨時以次充好、偷梁換柱等情況的發(fā)生。

  合作創(chuàng)新采購方式實際上就是采用了憑樣品交易的方式。合作創(chuàng)新采購中的樣品，是通過采購人與供應商合作研發(fā)產生的，采購人對供應商研發(fā)成功的技術或者產品進行檢測、試用、驗收后，才與供應商簽訂首購協(xié)議。如此采購的創(chuàng)新產品規(guī)避了采購人采購貨物不能達到采購需求的風險。

  三、合作創(chuàng)新采購方式是從供給側角度考慮設計的采購方式

  現(xiàn)有的采購方式都是從需求側設計的采購方式。需求側設計的采購方式只考慮采購人需要什么，不考慮市場能供給什么。對于市場上已經有商業(yè)化銷售的產品或標的，或者市場上暫時沒有商業(yè)化銷售但供應商有意愿自主投入經費研發(fā)、制造并銷售的產品或標的，采購人可以通過現(xiàn)有的政府采購方式，通過市場競爭或與供應商協(xié)商談判簽訂采購合同進行采購。在采購中，采購人不承擔賣方風險。

  但是對于市場上沒有商業(yè)化銷售，需要由供應商為采購人專門研發(fā)且研發(fā)費用高、研發(fā)難度大的產品或標的，采購人和供應商都會面臨極大的風險。如果研發(fā)不成功，采購人不得不接受采購失敗和采購計劃落空的結果，耽誤采購進度，還可能造成預付貨款的損失；而供應商承擔的風險更大，一旦研發(fā)失敗，供應商投入的巨額研發(fā)費用將會打水漂。因此，沒有供應商會愿意承擔這類風險極高的研發(fā)項目。

  《合作創(chuàng)新管理辦法》從供給側角度考慮設計了合作創(chuàng)新采購方式，解決了創(chuàng)新產品供給不足的難題。合作創(chuàng)新采購方式為了降低采購人和供應商雙方的風險，將采購過程分為訂購和首購兩個階段實施。訂購是指采購人提出研發(fā)目標，與選定的研發(fā)供應商合作研發(fā)創(chuàng)新產品，采購人向研發(fā)供應商補償部分研發(fā)費用，共擔研發(fā)風險。首購是指采購人按照研發(fā)合同約定向選定的成交供應商采購研發(fā)成功的創(chuàng)新產品。訂購階段采購人與研發(fā)供應商簽訂研發(fā)合同，首購階段采購人與成交供應商簽訂首購協(xié)議，首購協(xié)議是研發(fā)合同的補充。

合作創(chuàng)新采購的難點和風險主要在研發(fā)過程。根據《合作創(chuàng)新管理辦法》，在研發(fā)階段采購人承擔部分研發(fā)費用，采購人和供應商共擔研發(fā)風險。如果研發(fā)失敗，研發(fā)合同終止，采購人和供應商都可以及時止損，采購人可以重新采購。由于采購人承擔了部分研發(fā)費用，供應商的研發(fā)費用的損失可以得到部分補償，供應商的研發(fā)風險降低到可以承受的水平。如果研發(fā)成功，采購人與供應商簽訂首購協(xié)議，向供應商采購研發(fā)成功的創(chuàng)新產品，采購人的采購風險得以規(guī)避。研發(fā)成功的供應商除了仍可按照研發(fā)合同獲得研發(fā)費用補償外，還可以從創(chuàng)新產品的銷售中獲得利潤，因此，供應商參與研發(fā)有了利益驅動。合作創(chuàng)新采購的兩階段設計，兼顧了采購人和供應商的利益，把采購人的采購風險和供應商的研發(fā)風險降低到了可以接受的水平，為市場化采購創(chuàng)新產品提供了可行的路徑。

  四、合作創(chuàng)新采購方式填補了政府采購方式的空白

目前，政府采購的七種采購方式都只能用于采購市場上已經有的商業(yè)化銷售的產品或標的，或市場上暫時沒有商業(yè)化銷售但供應商愿意通過自主投入經費研發(fā)制造并銷售的產品或標的。對于市場上沒有商業(yè)化銷售，因研發(fā)風險大、研發(fā)費用高，供應商無意愿自主投入經費研發(fā)的產品或標的，目前的政府采購制度沒有適用的采購方式。

  實際上，政府采購的一項重要職能就是要落實國家重大戰(zhàn)略目標任務，通過政府采購促進科技創(chuàng)新，攻關僅靠市場機制不能攻克的關鍵技術和“卡脖子產品”，政府采購亟需一種能夠滿足這種特殊采購需求的采購方式。合作創(chuàng)新采購方式的設立，使得創(chuàng)新產品采購可以通過市場機制運行，同時為政府采購提供了新的采購方式選擇。

  五、對競爭機制認識的創(chuàng)新

  在政府采購各種采購方式中，除了單一來源采購，都要求參加競爭的供應商數(shù)量應至少達到三家，否則采購人應重新采購或改變采購方式采購。而對于合作創(chuàng)新采購方式，《合作創(chuàng)新管理辦法》規(guī)定，提交申請文件或者通過資格審查的供應商只有兩家或者一家的，可以按照本辦法規(guī)定繼續(xù)開展采購活動。合作創(chuàng)新采購方式不再對供應商最少數(shù)量進行限制，這是從創(chuàng)新產品采購的特點考慮而作出的符合實際情況的安排。采購人“可以按照本辦法規(guī)定繼續(xù)開展采購活動”的規(guī)定，既給了采購人在供應商數(shù)量少但參加競爭的供應商可以滿足研發(fā)要求時可以繼續(xù)推進采購活動的權利，又給了采購人選擇終止采購和重新采購的自由。這樣的制度安排可以最大限度地縮短合作創(chuàng)新采購所需的時間，提高采購效率。

  對于競爭機制的認識，業(yè)界一直以來都存在爭議。國際上通行的對競爭的認識，是指以公告方式邀請不特定的潛在供應商參與，即為有效競爭。而實際遞交響應文件的供應商數(shù)量并不代表競爭是否激烈或者競爭是否存在。國內對于競爭的主流認識是實際遞交響應文件的供應商達到三家才被認為是有效競爭。在政府采購領域，對于競爭的認識進一步擴大為符合要求的供應商數(shù)量達到三家才算是有效競爭。國內普遍存在的“三家”觀點導致了大量招標項目的失敗，也催生了大量的“陪標”現(xiàn)象發(fā)生。《合作創(chuàng)新管理辦法》關于“可以按照本辦法規(guī)定繼續(xù)開展采購活動”的規(guī)定是對競爭機制認識的創(chuàng)新。這種對競爭機制認識的創(chuàng)新打破了“三家”緊箍咒，有可能將政府采購中多發(fā)的“陪標”現(xiàn)象變?yōu)闅v史。

  六、治愈“低價搶標”頑疾

  在政府采購領域，因個別供應商惡意“低價搶標”而產生的“爛尾項目”使得政府采購及其主體被社會廣泛詬病。而對于創(chuàng)新采購這類標的難以量化、比較，履約周期長的采購項目，更容易出現(xiàn)個別供應商在研發(fā)談判中“低價搶標”、研發(fā)合同簽訂后扯皮拖延的情況?！逗献鲃?chuàng)新管理辦法》針對可能出現(xiàn)的供應商“低價搶標”現(xiàn)象，在研發(fā)談判程序設計上采取了兩項措施：一是規(guī)定在研發(fā)談判評審時，供應商研發(fā)方案的分值占總分值的比重不得低于百分之五十；二是研發(fā)談判采用兩階段評審，采購人先評審研發(fā)方案，后評審研發(fā)總費用。采購人可以為研發(fā)方案評審設置合格線，達到合格線的供應商才可以進入研發(fā)總費用的評審。通過加大研發(fā)方案評審分值權重和兩階段評審，采購人可以將研發(fā)方案粗制濫造、全憑大幅降低研發(fā)總費用搶標的供應商排除在研發(fā)總費用評審之外，從而杜絕“低價搶標”的發(fā)生。

  七、將采購決策權交給采購人

  《合作創(chuàng)新管理辦法》規(guī)定，合作創(chuàng)新采購的談判小組由采購人代表和評審專家共五人以上單數(shù)組成，評審專家中應當包含一名法律專家和一名經濟專家。采購人可通過制定內控制度規(guī)定談判小組具體人員組成比例、評審專家選取辦法及采購過程中的人員調整。合作創(chuàng)新采購的產品都是處于科技前沿的產品，而政府采購專家?guī)熘械脑u審專家很少有人具有能夠評審合作創(chuàng)新采購項目的知識和能力。談判小組成員由采購人選定，一方面，采購人可以在更大的范圍內選擇更適合的專家進行評審；另一方面，采購人可以在評審中更有效地行使其主體權利，對評審結果承擔主體責任。

來源：中國政府采購雜志